关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的意见讨论稿
最高人民法院在的全国法院知识产权审判工作座谈会上，与会代表讨论了由最高法院民三庭起草的三个指导性司法文件稿。这三个文件稿为：《关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的意见》、《关于审理植物新品种侵权纠纷案件的意见》和《关于审理涉及权利冲突的知识产权纠纷案件若干问题的意见》讨论稿。这三个适用法律指导意见是为了指导全国反不正当案件、植物新品种案件和权利冲突案件的审判，统一全国执法标准而起草。为了迅速将讨论稿提供全国各级法院的知识产权法官进行讨论，也更广泛征求社会各方面意见，现将这三个文件讨论稿在中国知识产权司法保护网站登载。广大读者可以通过网站信箱提出修改意见。信箱为：judgejiang@china.com
为了正确审理不正当竞争民事案件，依法保护经营者的合法权益，维护市场竞争秩序，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定，结合不正当竞争民事案件的审判实际，特制定本意见。
一、假冒行为
1.根据反不正当竞争法第五条第（一）项规定和参照该法第二十一条第一款规定精神，假冒他人注册商标的行为也是商标法第五十一条规定的侵犯注册商标专用权行为之一，人民法院审理此类商标侵权案件时，可以直接适用商标法的规定认定和处理，无需援用反不正当竞争法的规定。
2.反不正当竞争法第五条第（二）项所称“知名商品”，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。商品是否知名属于事实问题，应当依据有关条件进行认定。虽然擅自使用他人的商品名称、包装、装潢行为本身能够在一定程度上说明该商品具有知名度，但是，并不能当然据此推定该商品为知名商品。人民法院在认定知名商品时，通常应当考虑相关公众对该商品的知晓程度，已在市场上销售的时间长短和市场占有率，以广告或者其他方式宣传该商品的资金投入、持续时间、程度和地理范围，该商品在权威性评奖评优中获奖记录等因素进行综合判断。
原告应当就其商品是否为知名商品承担举证责任。已为生效判决认定为知名商品的，原告无需再行举证。
3.知名商品原则上应当在全国市场范围内知名，对知名商品的保护，应当有利于建立全国交易顺畅、平等竞争的统一的大市场。
对在特定区域市场内知名的，他人在该特定区域市场内违反诚实信用擅自使用与该知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者相近似的名称、包装、装潢，造成混淆误认的，可以认定构成不正当竞争。
商品在国外知名，但是在国内并不知名的，在国内使用与该商品的名称、包装、装潢相同或者相近似的名称、包装、装潢的，一般不应认定构成不正当竞争。没有进入国内市场的商品，一般可以认定为未知名商品。
4.反不正当竞争法第五条第（二）项所称的“特有”，是指商品的名称、包装、装潢具有区别商品来源的显著特征。商品的名称、包装、装潢是否属于“特有”，可以参照商标法有关申请注册商标的显著性特征要求进行认定。
5. 反不正当竞争法第五条第（二）项所称的“知名商品特有的名称、包装、装潢”，应当泛指用以区别和识别商品来源的未注册商业标识（未注册商标）。其中，所称的“名称”，是指注册商标以外的商品名称；所称的“包装”，是指相关公众能够据以判断和识别商品来源的商品外包装；所称的“装潢”，应当包括营业场所、营业人员、营业工具等装饰、服饰所形成的特有的商业标识。
现行的反不正当竞争法并没有规定保护商品的特有的形状，而且商品的特有的形状可以通过申请外观设计专利或者申请注册立体商标予以保护，因此，当事人以他人擅自使用其商品的特有的形状为由提起不正当竞争诉讼的，人民法院不予受理。
（另一种意见：商品的特有形状具有识别商品来源的显著特征时，可以视同特有包装、装潢予以保护，但保护期自使用或者引入中国市场时起不超过三年。商品的特有形状已取得外观设计专利权或者注册商标专用权的，按照有关规定保护。）
6.人民法院保护反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品特有的名称、包装、装潢”时，应当考虑该商品是否为合法生产的商品。法律、行政法规禁止生产的商品或者未依照法律、行政法规规定办理审批手续而生产的商品，其名称、包装、装潢，人民法院不予保护。法庭辩论结束前，当事人取得生产有关商品的审批手续，其在取得审批手续前生产的商品视为合法生产的商品，如果该商品在取得审批手续前即已成为知名商品的，他人使用与该知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者相近似的名称、包装、装潢的，人民法院应当认定构成不正当竞争。
7.法律禁止作为商标使用的标志，人民法院不能依据反不正当竞争法第五条第（二）项的规定给予保护。有关不得作为商品名称、包装、装潢使用的标志，可以参照商标法第十条规定予以认定。
8.反不正当竞争法第五条第（二）项所称的“知名商品特有的名称、包装、装潢”，一般应当依照使用在先的原则予以认定，但是，以下两种情形除外：
（一）在先使用的商品名称、包装、装潢不属于知名商品特有的名称、包装、装潢，而在后使用的商品名称、包装、装潢属于知名商品特有的名称、包装、装潢的；
（二）在先使用的商品名称、包装、装潢覆盖特定区域市场前，在该区域市场内在后使用的商品名称、包装、装潢，后来因前者的知名度扩大而覆盖该区域市场的。
前款第（一）、（二）项中的在先使用人和在后使用人可以继续使用其商品名称、包装、装潢，但是，为了防止造成混淆误认，可以判令附加适当的区别标识。
9.当事人以他人在相同或者类似商品上擅自使用其知名商品特有的名称、包装、装潢造成混淆误认为由，向人民法院提起不正当竞争诉讼，如果该知名商品特有的名称、包装、装潢已经被被告申请为注册商标，并且自商标注册之日起5年内当事人没有请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标的，人民法院可以直接判决不构成不正当竞争。起诉时，商标注册没有超过5年的，人民法院应当中止诉讼，并在中止诉讼的裁定中告知当事人向商标评审委员会请求撤销该注册商标，或者当事人已经向商标评审委员会请求撤销该注册商标的，可以在裁定中载明该项事实，待商标评审委员会就该注册商标的效力作出的裁定生效后再恢复诉讼。（另一种意见：取消该款。）
当事人以他人擅自使用其知名商品特有的名称、包装、装潢作为企业名称或者字号，经营相同或者类似商品，造成购买者混淆误认为由，向人民法院提起诉讼的，人民法院可以根据保护在先合法权利的原则径行处理。
10.当事人对他人使用与其知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者相近似的名称、包装、装潢，自实际使用之日起5年内不起诉或者没有请求有关行政执法机关处理的，应当视为正当使用。
11.当事人因客观叙述商品，包括商品的成分、性质、性能、用途、产地、生产者、地名等，而正常使用与知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者相近似的名称、包装、装潢的，属于合理使用，人民法院应当认定不构成不正当竞争，但是，突出使用，造成混淆误认的除外。
12.反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，是指易使相关公众对商品来源的误认，或者认为仿冒商品的来源与知名商品有特定的联系，或者因利用知名商品的商誉而易为相关公众所认可。
在认定反不正当竞争法第五条第（二）项规定的混淆误认时，通常应当考虑被控侵权人的商品与他人的知名商品是否属于相同商品或者类似商品，如果二者既不属于相同商品也不属于类似商品，即使被控侵权人使用的商品名称、包装、装潢与他人的知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者近似，一般应当认定没有造成和他人的知名商品相混淆，不构成不正当竞争，但是，被控侵权人为了利用他人知名商品特有的名称、包装、装潢的信誉，在既不相同也不类似商品上，擅自使用与他人知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者相近似的名称、包装、装潢，已经造成实际混淆误认，或者知名商品特有的名称、包装、装潢已达到驰名程度的，可以依照本项规定处理。知名商品特有的名称、包装、装潢是否达到驰名程度，可以参照商标法有关驰名商标的认定标准处理。
本项所称“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，包括已经实际造成混淆、误认和可能造成混淆、误认两种情形。在相同商品上使用与他人的知名商品特有的名称、包装、装潢相同的名称、包装、装潢的，一般应当认定足以造成混淆、误认，原告无需就是否造成混淆、误认进行举证；在相同或者类似商品上使用与他人的知名商品特有的名称、包装、装潢相近似的名称、包装、装潢的，或者在类似商品上使用与他人的知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者相近似的名称、包装、装潢的，原告应当就是否会造成混淆、误认进行举证。原告有证据证明存在实际造成购买者混淆、误认的事例的，一般可以认定已实际造成混淆、误认。原告能够证明两个商品的名称、包装、装潢在文字、读音、图案、形状、色彩或者其组合等方面，使得购买者在视觉上难以识别，商品在功能、用途等方面相同或者类似，销售渠道、消费群体相同，原告的商品具有相应的知名度等，一般即可以认定二者之间存在造成混淆误认的可能性。
13.在认定与知名商品的名称、包装、装潢相同或者近似以及类似商品时，可以参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条和第十二条规定予以认定。
14.反不正当竞争法第五条第（二）项所称“购买者”，即本意见所称的“相关公众”，是指购买或者可能购买知名商品的消费者或者其他经营者。
15.反不正当竞争法第五条第（三）项所称的“企业名称”，可以是经我国企业注册登记主管机关依法登记注册的企业名称，也可以是外国（地区）企业的企业名称。
擅自使用为相关公众所熟知的企业名称的简称、缩略语、外文名称和字号（商号）、代号、标志、图形等，引人误认为是该企业的商品的，视为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的行为。
使用涉及经营的事业单位、社团组织、政府机关等的名称，引人误认为是该事业单位、社团组织、政府机关等的商品的，视为本项规定的不正当竞争行为，但是，使用的名称不是从事或者参与经营的事业单位、社团组织、政府机关等的名称的，应当依照相应的法律处理，不适用本项规定。
16.反不正当竞争法第五条第（三）项所称的“姓名”，是指从事商品经营或者营利性服务的自然人的姓名，使用的姓名不是从事商品经营或者营利性服务的自然人的姓名的，不属于本项规定的不正当竞争行为，应当依照相应的法律处理。
擅自使用为相关公众所熟知的该自然人姓名的笔名、艺名、别名等，引人误认为是该人的商品的，视为擅自使用他人姓名。
17.反不正当竞争法第五条第（三）项所称的“商品”，可以是相同或者类似商品，也可以是既不相同也不类似商品；所称的“误认”，是指实际造成误认或者可能造成误认两种情形。
18.当事人因客观叙述商品而正常使用与他人的企业名称或者姓名相同的名称或者姓名的，属于合理使用，人民法院应当认定不构成不正当竞争，但是，突出使用，造成混淆误认的除外。
19.反不正当竞争法第五条第（二）、（三）项所称的“使用”，是指直接将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品或者在广告、********以及其他商品宣传材料上的商业性使用。
20.当事人所拥有的“知名商品特有的名称、包装、装潢”或者“企业名称或者姓名”同时受其他法律保护的，当事人选择相应的法律予以保护，人民法院应当准许。
21.反不正当竞争法第五条第（四）项规定的不正当竞争行为，其受损害的对象可能是特定的，也可能是不特定的。当受损害的对象是不特定的多个竞争对手时，任何直接受损害的竞争对手均可以向人民法院提起本款规定的不正当竞争诉讼，但是，在计算损害赔偿时，通常只以原告因不正当竞争所受损失作为计算损害赔偿的依据或者酌定予以赔偿。（另一种意见，将“竞争对手”改为“经营者”。）
二、虚假宣传与商业诋毁
22.反不正当竞争法第九条第一款所称的“作引人误解的虚假宣传”，是指对商品作虚假的或者其他引人误解的宣传。下列情形，导致或者足以导致相关公众产生错误理解的，可以认为是虚假宣传：
（一）所宣传的内容虽然是真实的，但是由于该项内容是片面的，不能全面反映所宣传的商品的真实情况。例如，将自己商品的优点与他人商品的缺点进行对比宣传；
（二）使用“唯一”、“最好”等含有排斥竞争对手的文字；
（三）将学术上未定论的事实当作定论的事实，用作对商品质量的宣传；
（四）以歧义性的语言进行商品宣传。
23.反不正当竞争法第九条第一款所规定的不正当竞争行为，通常情况下是针对经营者对自己商品所作的虚假宣传，如果经营者在对自己的商品进行引人误解的虚假宣传时，同时也损害了竞争对手的商业信誉、商品声誉的，可以一并适用反不正当竞争法第十四条的规定。
24.反不正当竞争法第九条第一款所规定的不正当竞争行为，其受损害的对象可能是特定的，也可能是不特定的。当受损害的对象是不特定的多个竞争对手时，任何直接受损害的竞争对手均可以向人民法院提起本款规定的不正当竞争诉讼，但是，在计算损害赔偿时，通常只以原告因不正当竞争所受损失作为计算损害赔偿的依据或者酌定予以赔偿。（另一种意见，将“竞争对手”改为“经营者”。）
本款规定的不正当竞争行为同时也是侵犯消费者合法权益的行为，其损害的对象可能是广大消费者。鉴于消费者不是经营者，因此，依照反不正当竞争法第二十条第一款规定，消费者不能提起本款规定的不正当竞争诉讼，但是，可以依据消费者权益保护法的有关规定向人民法院提起有关的诉讼。
（另一种意见：增加一条：“对于以广告方式作引人误解的虚假宣传，广告法律、法规有特别规定，应当优先适用其特别规定。”）
25.反不正当竞争法第十四条所称的“捏造、散布虚伪事实”，不仅包括虚假的事实，也包括其他引人误解的事实。例如，散布竞争对手商品的缺点或者受处罚的记录等，尽管这些缺点和受处罚的记录是存在的，但是，由于这种做法会导致相关公众产生误解，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉，因此，散布引人误解的事实也构成本条所规定的不正当竞争行为。
三、侵犯商业秘密
26.反不正当竞争法第十条第三款所称的“不为公众所知悉”，是指有关的技术信息和经营信息作为一个整体或者其各部分的具体排列组合，不为相关领域的人普遍知道或者容易获得。
27.在具体判断某一信息是否为公众所知悉时，通常应当考虑以下因素：
（一）该信息是否在国内外公开出版物中有记载。如果该信息作为一个整体或者其各部分的具体排列组合已经记载于有关的公开出版物上，则该信息即为公众所知悉。
（二）该信息是否通过在国内使用而公开。如果某一信息仅表现为一种产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等，所涉信息范围的人通过观察产品本身就可以直观地获得该信息的，产品进入市场后，该项信息即可以认为通过使用而公开。如果某一信息表现为一种产品的配方、制造方法等，其产品进入市场后，他人不通过对产品进行复杂的检测或者试验分析等难以从产品本身直观地获得该信息的，则不能认为该信息通过使用而公开。
（三）该信息是否通过公开的报告会、交谈、展览等方式而公开。
（四）该信息是否为所涉信息范围内的人的一般常识或者行业惯例。（另一种意见：单列一款。）
（五）获得该信息的难易程度，包括信息持有人获得或者产生该信息所付出的努力和代价，以及他人获悉该信息所付出的努力和代价。例如，一项信息的各组成部分可能在有关的公开出版物上有记载，但是，要把这些各组成部分进行具体排列和组合，并使其产生积极的效果，信息持有人则是要付出努力和代价的，他人要获悉该信息也是要付出努力和代价的，因此，这样的信息仍然符合不为公众所知悉的要件。
28.在将有关的信息与公开出版物记载的相应的信息进行对比时，通常应当与一项最接近的现有信息进行比较。如果该信息是其各部分的具体排列和组合，其各部分可以与相对应的一项最接近的现有信息进行比较，不仅要比较信息的各组成部分是否相同，还要比较信息各组成部分之间的具体排列和组合是否相同。
有关的信息与公开出版物上记载的信息，如果在所涉及的信息领域、所要解决的问题和信息的内容实质上相同、预期效果相同，则认为二者为相同的信息。
29.客户名单通常包括客户的名称、地址、联系方式、交易内容、习惯等信息。在认定客户名单是否为公众所知悉时，一般应当同时考虑两方面的因素：一是作为客户本身应当不为通常处理所涉信息范围的人普遍知道或者容易获得，或者该客户本身虽为通常处理所涉信息范围的人普遍知道或者容易获得，但是该客户的营业却不为通常处理所涉信息范围的人普遍知道或者容易获得；二是客户名单持有人与客户之间的营业关系不为通常处理所涉信息范围的人普遍知道或者容易获得。
30.反不正当竞争法第十条第三款所称“能为权利人带来经济利益、具有实用性”，可以理解为商业秘密所具有的商业价值。商业价值既可以体现为经济利益的增加，也可以体现为损失的减少。不能把本款所称的“具有实用性”与专利法所称的“实用性”相混淆。专利法所称的“实用性”，是指发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。而“能够制造或者使用”并不是构成商业秘密的必要条件。当商业秘密的价值体现为经济利益的增加时，可能需要该项商业秘密“能够制造或者使用”，但是，当商业秘密的价值体现为损失的减少时，并不必然要求该项商业秘密“能够制造或者使用”。
31.反不正当竞争法第十条第三款所称“并经权利人采取保密措施”，应当理解为所采取的保密措施是合理的、具体的、有效的。所谓合理，是指所采取的保密措施要与被保密的客体相适应，既不能过于花费成本，也不能漫不经心，以他人不采用盗窃、利诱、胁迫等不正当手段或者违反约定就难以获得为必要。所谓具体，是指采取的保密措施所针对的保密客体是具体的、明确的，仅有一般的保密规定或者保密合同，而无具体明确的保密客体，不能认为该项保密措施是具体的。所谓有效，是指针对该保密客体所采取的保密措施在切实地执行，并能有效地控制涉密范围，形同虚设的保密措施不能认为是有效的。
32.下列情形可以初步表明权利人采取了保密措施：
（一）某项信息限定了知密范围，只向那些必须知道的员工公开；
（二）对于信息载体加锁或者采取其他物理防范措施，足以使该信息在正常情况下不易被他人获得或者接触；
（三）在载有有关保密信息的载体上标有保密的标志；
（四）在配方含量和程序步骤上使用代码；
（五）对于保密信息使用密码；
（六）签订保密协议；
（七）对于保密信息的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者对他们提出保密要求；
（八）已经作出确保信息秘密的其他努力。
33.反不正当竞争法第十条第三款所称“经营信息”，通常表现为经营者的客户名单、经营计划、财务资料、货源渠道、标底、标书等。所称“技术信息”，通常表现为产品配方、工艺流程、设计图纸、产品模型、计算机源程序、计算机文档、关键数据等。
34.保护商业秘密并非禁止他人通过合法途径获得相同的商业秘密，而是要禁止他人采用违反诚实信用的手段获得、使用、披露权利人的商业秘密，即采用反不正当竞争法第十条第一款和第二款所列举的各种手段，因此，可能存在多个权利主体同时合法拥有相同的商业秘密的情形。在认定侵犯商业秘密是否成立时，仅仅考虑原告拥有一项合乎法定条件的商业秘密、被告同时也使用了该项商业秘密这两方面的条件，是不充足的，还必须同时考虑被告是否采用了反不正当竞争法第十条第一款和第二款所列举的手段。只有同时具备上述三个条件，才能认定被告侵犯商业秘密成立。
35.前条所称通过合法途径获得商业秘密，应当理解为只要没有采用反不正当竞争法第十条第一款、第二款所列举的手段而获得的商业秘密，都应当认为是通过合法途径获得的商业秘密，包括但不限于：自行开发研制、反向工程、合法的许可转让等。但是，法律或者行政法规对于某些客体如计算机软件禁止反向工程的，应当依照有关法律或者行政法规的规定处理。
36.前条所称“反向工程”，是指通过对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等技术手段而获得该产品的有关技术信息的方法。通过反向工程获得的商业秘密与独立开发研制的商业秘密一样，应当依法受到保护。但是，当事人在知悉了他人的商业秘密之后，又主张其技术信息是通过反向工程获得的，一般不予支持。
37.在审理以客户名单为内容的侵犯商业秘密案件中，如果客户是基于对员工个人的信任而与该员工所在的单位进行市场交易，那么该员工离开原单位后，如果能够证明是客户自愿选择与该员工或者该员工所到的新的单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段。但是，双方约定有竞业禁止的，应当依照约定处理。
38.侵犯商业秘密案件一般应当适用谁主张谁举证的举证责任分配原则。原告主张他人侵犯其商业秘密的，应当对自己持有一项合乎法定条件的商业秘密、被告采取了违法手段以及被告获得、使用、披露或者允许他人使用的信息与自己所持有的商业秘密相同或者实质相同负举证责任。
39.原告在举证证明其持有一项合乎法定条件的商业秘密时，应当提供记载有该项商业秘密的载体、商业秘密的具体内容、该项商业秘密的来源、商业价值（必要时包括提供产生该项商业秘密的开支情况）、对于该项商业秘密所采取的保密措施，即可以认为原告初步完成了其持有一项合乎法定条件的商业秘密的举证责任。当原告完成了上述举证责任之后，被告仍就否认原告商业秘密的具体构成要件的，由被告负相应的举证责任。
40.原告举证证明被告接触了原告所掌握的商业秘密以及被告使用的商业秘密又与原告的商业秘密相同或者实质相同，根据案件的具体情况或者经验法则，能够判断被告具有违法获取商业秘密的较大可能性，可以推定被告以违法手段获取了商业秘密，但被告对其商业秘密的合法来源举证属实的除外。
41.本意见第28条、第38条及第41条所称的“实质相同”，特别是技术信息的“实质相同”，可以参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释[2001]21号）第十七条第二款规定的原则予以认定。
42.在发生商业秘密被侵害时，商业秘密独占许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和权利人共同起诉，也可以在权利人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通许可合同的被许可人经权利人明确授权，可以单独提起诉讼。
四、其他不正当竞争行为
43、对于反不正当竞争法规定的其他不正当竞争行为，经营者依据该法第二十条的规定提起民事诉讼的，只要符合民事诉讼的受理条件，人民法院应当予以受理。
44.对不正当竞争行为的认定，应当首先适用反不正当竞争法第二章的规定。对违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，但在反不正当竞争法中又没有具体规定的，可以依据反不正当竞争法第二条第一、二款作出认定。 除法律另有规定外，不正当竞争行为均属于民事侵权行为，人民法院依据前款认定和处理不正当竞争行为时，可以同时援用民法通则有关侵权民事责任的一般规定。
45.为了防止不适当地适用第二条第一款和第二款，在适用该两款认定不正当竞争行为时，应当严格掌握以下适用条件：
（一）该项行为的主体是经营者；
（二）该项行为为市场交易行为；
（三）该项行为违反了自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德；
（四）该项行为造成了损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的后果；
（五）该项行为在反不正当竞争法中没有具体规定，并且在其他法律、行政法规中也没有特别规定。
46.竞业禁止是指企业职工在任职期间或者离职后一定时间内不得自己从事与本企业相竞争的业务或者到与本企业存在竞争关系的相关企业任职。竞业禁止有法定竞业禁止和约定竞业禁止两种形式。法定竞业禁止应当依照有关法律规定处理。约定竞业禁止则涉及到职工的择业自由和鼓励科技人员流动等敏感的政策问题，加之目前我国对约定竞业禁止的标的、时限、范围、补偿等基本问题还没有法律层面上的规定，且各国对约定竞业禁止合法性的认识还不统一，因此，对待目前实践中出现的约定竞业禁止问题要慎重处理。当企业与职工签订带有竞业禁止内容的劳动合同而一方违反该约定时，通常属于违反劳动合同的范畴，鉴于我国已经建立起了处理劳动合同纠纷的完备的法律机制，而另一方面反不正当竞争法并没有将职工违反竞业禁止约定的行为明确规定为不正当竞争行为，因此对于因职工违反竞业禁止约定而发生的纠纷，应当按照劳动合同纠纷处理，而不应按不正当竞争纠纷处理。只有当职工违反竞业禁止约定，同时又侵犯企业的商业秘密时，才可以依照反不正当竞争法第十条规定处理。
五、民事责任与民事制裁
47.对于反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为，人民法院可以依据民法通则第一百三十四条第一款、第二款和反不正当竞争法第二十条规定，判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除影响、赔偿损失等民事责任。
48.对于反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为，人民法院可以依据民法通则第一百三十四条第一款、第二款和反不正当竞争法第二十条规定，判决侵权人承担停止侵害、返还财产、赔偿损失等民事责任.
但是，如果侵犯商业秘密的行为属于披露他人的商业秘密并且已经披露完毕，再判决侵权人承担停止侵害、返还财产的民事责任已无实际意义，通常情况下只能判决承担赔偿损失的民事责任。如果披露商业秘密给权利人造成重大损失，构成犯罪的，应当依法移送有关部门追究侵权人的刑事责任。
49.对于依照反不正当竞争法第二条规定认定的其他不正当竞争行为，人民法院可以依据该法第二十条及民法通则关于民事责任的一般规定判决侵权人承担相应的民事责任。
50.人民法院在具体判决侵权人承担民事责任时，应当遵循行为后果与民事责任相适应的原则。侵权人实施的不正当竞争行为没有造成不良影响的后果的，一般不应当判决侵权人承担消除影响的民事责任。
51.在对侵犯商业秘密适用停止侵害的民事责任时，其停止侵害的时间通常应当持续到该项商业秘密公开为止，但是，持续到该项商业秘密公开为止明显不合理的，特别是在商业秘密为客户名单等经营信息或者十分简单的技术信息的情况下，也可以在保持权利人拥有该项商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限内停止实施该项商业秘密。
52.反不正当竞争法第二十条规定了不正当竞争损害赔偿的一般确定原则，在具体计算不正当竞争损害赔偿时，其中属于第十条规定的侵犯商业秘密的，其损害赔偿可以参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释[2001]21号）第二十条至第二十三条的规定予以确定；其他不正当竞争案件的损害赔偿，可以参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》〔法释[2002]32号）第十三条至第十八条规定予以确定。
属于反不正当竞争法第十四条规定的不正当竞争行为，其损害赔偿还可以参照《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》（法释[1998]26号）第十条的规定予以确定。
53.在参照前条所称司法解释计算损害赔偿时，要尽量避免简单地适用定额赔偿。原告主张定额赔偿，被告能够举证证明其实际获利、原告实际损失或者有许可合同可参考，并且原告不能提供相反证据予以否定的，应当按照被告的实际获利、原告的实际损失或者按照许可合同确定赔偿额；原告主张以被告的有关材料记载的获利情况作为确定损害赔偿的依据的，被告应当就该材料记载的获利情况的真实性进行举证，被告不举证或者举证不被采信的，人民法院可以支持原告的主张；原告主张以自己的实际损失作为确定损害赔偿依据，被告以原告的损失是由市场因素、管理不善等原因造成的，由被告承担相应的举证责任。
54.侵犯商业秘密如果属于披露商业秘密的情形，应当根据该项商业秘密的经济价值确定损害赔偿，而不应简单地适用定额赔偿。在确定商业秘密的经济价值时，要考虑该项商业秘密的研究开发成本、为权利人带来的竞争优势、实施该项商业秘密的收益或者可得利益、可保持竞争优势的时间等因素，必要时，可委托资产评估机构或者专家进行评估。
55.人民法院在审理不正当竞争纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、反不正当竞争法的有关规定和案件具体情况，除可以判决侵权人承担民事责任外，还可以作出罚款、收缴侵权商品、专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物和非法所得的民事制裁决定。罚款可以参照反不正当竞争法的有关规定确定。
有关行政管理部门对同一不正当竞争行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。
人民法院在作出收缴非法所得的民事制裁措施时，如果收缴该项非法所得会导致被告对原告的民事赔偿落空，一般不宜作出收缴非法所得的民事制裁。
六、有关程序问题
56.为了统一案由，便于司法统计，反不正当竞争法第五条、第九条、第十条、第十四条所规定的不正当竞争行为的案由确定如下：
（一）反不正当竞争法第五条第（二）项：侵犯知名商品特有的名称、包装、装潢纠纷；
（二）反不正当竞争法第五条第（三）项：侵犯企业名称或者姓名纠纷；
（三）反不正当竞争法第五条第（四）项：伪造、冒用认证标志纠纷，伪造、冒用名优标志纠纷，伪造产地纠纷；
（四）反不正当竞争法第九条：虚假宣传纠纷；
（五）反不正当竞争法第十条：侵犯商业秘密纠纷；
（六）反不正当竞争法第十四条：损害商业信誉、商品声誉纠纷。
依照本法第二条规定认定的不正当竞争行为的案由，可以根据“行为+对象+不正当竞争+纠纷”的结构予以确定，但是，应当简明扼要，并能够准确反应该不正当竞争行为的本质。
57.反不正当竞争民事第一审案件由中级以上人民法院管辖。
各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以确定适当的基层人民法院受理第一审不正当竞争民事案件。
58.因不正当竞争提起的民事诉讼，其地域管辖可以参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》〔法释[2002]32号）第六条和第七条的规定确定，但是，本意见另有规定的除外。
59．反不正当竞争法第九条所规定的不正当竞争行为，其行为实施地为直接设计、制作、发布虚假广告的所在地。以公共媒体如报刊、杂志、图书、广播、电视等发布虚假广告的，发行或者播放该广告的机构所在地为发布地。以计算机网络传输方式发布虚假广告的，可以参照《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2004]1号）第一条规定确定管辖权。
60．反不正当竞争法第十四条规定的损害商业信誉、商品声誉不正当竞争行为，除可以依照本意见第58条规定确定管辖权之外，侵权结果发生地有管辖权的法院也可以管辖。侵权结果发生地可以参照《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》（法释[1998]26号）第一条的规定进行认定。
61.反不正当竞争法没有规定诉前停止有关不正当竞争行为的临时措施，在没有法律依据的情况下，人民法院不宜采取诉前停止有关不正当竞争行为的临时措施。但是，在起诉时或者诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除影响的情况时，人民法院可以根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第162条规定先行作出裁定。
反不正当竞争法也没有规定诉前保全证据问题，因此，一般也不宜对不正当竞争行为采取诉前保全证据的措施。
62.审理侵犯商业秘密案件所涉及的专业技术问题一般出现在两个环节，即该项信息特别是技术信息是否为公众所知悉以及被告获得、披露、使用的信息与原告持有的信息是否相同或者实质相同，因此，人民法院在委托技术鉴定时，只能就所涉及的专业技术问题委托鉴定，而不能就原告的信息是否为商业秘密以及被控侵权行为是否构成侵权进行鉴定。有关商业秘密和是否构成侵犯商业秘密的认定，属于人民法院的司法审判权范畴，应当由人民法院依法予以认定。
63.人民法院受理的不正当竞争民事案件，已经过行政执法部门作出构成不正当竞争行为或者不构成不正当竞争行为认定的，人民法院仍应当就当事人的诉讼请求进行全面审查。
64.鉴于商业秘密属于知识产权范畴，一项信息是否构成商业秘密，需要首先进行民事确权，因此，当事人就同一侵犯商业秘密的行为既向犯罪侦察机关举报追究犯罪嫌疑人的刑事责任，又向人民法院提起侵犯商业秘密民事诉讼的，不影响人民法院对侵犯商业秘密民事案件的审理。
七、附 则
65.反不正当竞争法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他组织和个人，其中包括参与商品经营或者营利性服务的法人、其他组织和个人，例如，参与经营者经营的员工，参与经营者经营的事业单位或者其他非营利性组织等。
66．本意见自公布之日起试行。试行过程中如果遇到什么问题，请各有关法院逐级向最高人民法院报告
为了正确审理不正当竞争民事案件，依法保护经营者的合法权益，维护市场竞争秩序，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定，结合不正当竞争民事案件的审判实际，特制定本意见。
一、假冒行为
1.根据反不正当竞争法第五条第（一）项规定和参照该法第二十一条第一款规定精神，假冒他人注册商标的行为也是商标法第五十一条规定的侵犯注册商标专用权行为之一，人民法院审理此类商标侵权案件时，可以直接适用商标法的规定认定和处理，无需援用反不正当竞争法的规定。
2.反不正当竞争法第五条第（二）项所称“知名商品”，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。商品是否知名属于事实问题，应当依据有关条件进行认定。虽然擅自使用他人的商品名称、包装、装潢行为本身能够在一定程度上说明该商品具有知名度，但是，并不能当然据此推定该商品为知名商品。人民法院在认定知名商品时，通常应当考虑相关公众对该商品的知晓程度，已在市场上销售的时间长短和市场占有率，以广告或者其他方式宣传该商品的资金投入、持续时间、程度和地理范围，该商品在权威性评奖评优中获奖记录等因素进行综合判断。
原告应当就其商品是否为知名商品承担举证责任。已为生效判决认定为知名商品的，原告无需再行举证。
3.知名商品原则上应当在全国市场范围内知名，对知名商品的保护，应当有利于建立全国交易顺畅、平等竞争的统一的大市场。
对在特定区域市场内知名的，他人在该特定区域市场内违反诚实信用擅自使用与该知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者相近似的名称、包装、装潢，造成混淆误认的，可以认定构成不正当竞争。
商品在国外知名，但是在国内并不知名的，在国内使用与该商品的名称、包装、装潢相同或者相近似的名称、包装、装潢的，一般不应认定构成不正当竞争。没有进入国内市场的商品，一般可以认定为未知名商品。
4.反不正当竞争法第五条第（二）项所称的“特有”，是指商品的名称、包装、装潢具有区别商品来源的显著特征。商品的名称、包装、装潢是否属于“特有”，可以参照商标法有关申请注册商标的显著性特征要求进行认定。
5. 反不正当竞争法第五条第（二）项所称的“知名商品特有的名称、包装、装潢”，应当泛指用以区别和识别商品来源的未注册商业标识（未注册商标）。其中，所称的“名称”，是指注册商标以外的商品名称；所称的“包装”，是指相关公众能够据以判断和识别商品来源的商品外包装；所称的“装潢”，应当包括营业场所、营业人员、营业工具等装饰、服饰所形成的特有的商业标识。
现行的反不正当竞争法并没有规定保护商品的特有的形状，而且商品的特有的形状可以通过申请外观设计专利或者申请注册立体商标予以保护，因此，当事人以他人擅自使用其商品的特有的形状为由提起不正当竞争诉讼的，人民法院不予受理。
（另一种意见：商品的特有形状具有识别商品来源的显著特征时，可以视同特有包装、装潢予以保护，但保护期自使用或者引入中国市场时起不超过三年。商品的特有形状已取得外观设计专利权或者注册商标专用权的，按照有关规定保护。）
6.人民法院保护反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品特有的名称、包装、装潢”时，应当考虑该商品是否为合法生产的商品。法律、行政法规禁止生产的商品或者未依照法律、行政法规规定办理审批手续而生产的商品，其名称、包装、装潢，人民法院不予保护。法庭辩论结束前，当事人取得生产有关商品的审批手续，其在取得审批手续前生产的商品视为合法生产的商品，如果该商品在取得审批手续前即已成为知名商品的，他人使用与该知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者相近似的名称、包装、装潢的，人民法院应当认定构成不正当竞争。
7.法律禁止作为商标使用的标志，人民法院不能依据反不正当竞争法第五条第（二）项的规定给予保护。有关不得作为商品名称、包装、装潢使用的标志，可以参照商标法第十条规定予以认定。
8.反不正当竞争法第五条第（二）项所称的“知名商品特有的名称、包装、装潢”，一般应当依照使用在先的原则予以认定，但是，以下两种情形除外：
（一）在先使用的商品名称、包装、装潢不属于知名商品特有的名称、包装、装潢，而在后使用的商品名称、包装、装潢属于知名商品特有的名称、包装、装潢的；
（二）在先使用的商品名称、包装、装潢覆盖特定区域市场前，在该区域市场内在后使用的商品名称、包装、装潢，后来因前者的知名度扩大而覆盖该区域市场的。
前款第（一）、（二）项中的在先使用人和在后使用人可以继续使用其商品名称、包装、装潢，但是，为了防止造成混淆误认，可以判令附加适当的区别标识。
9.当事人以他人在相同或者类似商品上擅自使用其知名商品特有的名称、包装、装潢造成混淆误认为由，向人民法院提起不正当竞争诉讼，如果该知名商品特有的名称、包装、装潢已经被被告申请为注册商标，并且自商标注册之日起5年内当事人没有请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标的，人民法院可以直接判决不构成不正当竞争。起诉时，商标注册没有超过5年的，人民法院应当中止诉讼，并在中止诉讼的裁定中告知当事人向商标评审委员会请求撤销该注册商标，或者当事人已经向商标评审委员会请求撤销该注册商标的，可以在裁定中载明该项事实，待商标评审委员会就该注册商标的效力作出的裁定生效后再恢复诉讼。（另一种意见：取消该款。）
当事人以他人擅自使用其知名商品特有的名称、包装、装潢作为企业名称或者字号，经营相同或者类似商品，造成购买者混淆误认为由，向人民法院提起诉讼的，人民法院可以根据保护在先合法权利的原则径行处理。
10.当事人对他人使用与其知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者相近似的名称、包装、装潢，自实际使用之日起5年内不起诉或者没有请求有关行政执法机关处理的，应当视为正当使用。
11.当事人因客观叙述商品，包括商品的成分、性质、性能、用途、产地、生产者、地名等，而正常使用与知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者相近似的名称、包装、装潢的，属于合理使用，人民法院应当认定不构成不正当竞争，但是，突出使用，造成混淆误认的除外。
12.反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，是指易使相关公众对商品来源的误认，或者认为仿冒商品的来源与知名商品有特定的联系，或者因利用知名商品的商誉而易为相关公众所认可。
在认定反不正当竞争法第五条第（二）项规定的混淆误认时，通常应当考虑被控侵权人的商品与他人的知名商品是否属于相同商品或者类似商品，如果二者既不属于相同商品也不属于类似商品，即使被控侵权人使用的商品名称、包装、装潢与他人的知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者近似，一般应当认定没有造成和他人的知名商品相混淆，不构成不正当竞争，但是，被控侵权人为了利用他人知名商品特有的名称、包装、装潢的信誉，在既不相同也不类似商品上，擅自使用与他人知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者相近似的名称、包装、装潢，已经造成实际混淆误认，或者知名商品特有的名称、包装、装潢已达到驰名程度的，可以依照本项规定处理。知名商品特有的名称、包装、装潢是否达到驰名程度，可以参照商标法有关驰名商标的认定标准处理。
本项所称“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，包括已经实际造成混淆、误认和可能造成混淆、误认两种情形。在相同商品上使用与他人的知名商品特有的名称、包装、装潢相同的名称、包装、装潢的，一般应当认定足以造成混淆、误认，原告无需就是否造成混淆、误认进行举证；在相同或者类似商品上使用与他人的知名商品特有的名称、包装、装潢相近似的名称、包装、装潢的，或者在类似商品上使用与他人的知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者相近似的名称、包装、装潢的，原告应当就是否会造成混淆、误认进行举证。原告有证据证明存在实际造成购买者混淆、误认的事例的，一般可以认定已实际造成混淆、误认。原告能够证明两个商品的名称、包装、装潢在文字、读音、图案、形状、色彩或者其组合等方面，使得购买者在视觉上难以识别，商品在功能、用途等方面相同或者类似，销售渠道、消费群体相同，原告的商品具有相应的知名度等，一般即可以认定二者之间存在造成混淆误认的可能性。
13.在认定与知名商品的名称、包装、装潢相同或者近似以及类似商品时，可以参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条和第十二条规定予以认定。
14.反不正当竞争法第五条第（二）项所称“购买者”，即本意见所称的“相关公众”，是指购买或者可能购买知名商品的消费者或者其他经营者。
15.反不正当竞争法第五条第（三）项所称的“企业名称”，可以是经我国企业注册登记主管机关依法登记注册的企业名称，也可以是外国（地区）企业的企业名称。
擅自使用为相关公众所熟知的企业名称的简称、缩略语、外文名称和字号（商号）、代号、标志、图形等，引人误认为是该企业的商品的，视为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的行为。
使用涉及经营的事业单位、社团组织、政府机关等的名称，引人误认为是该事业单位、社团组织、政府机关等的商品的，视为本项规定的不正当竞争行为，但是，使用的名称不是从事或者参与经营的事业单位、社团组织、政府机关等的名称的，应当依照相应的法律处理，不适用本项规定。
16.反不正当竞争法第五条第（三）项所称的“姓名”，是指从事商品经营或者营利性服务的自然人的姓名，使用的姓名不是从事商品经营或者营利性服务的自然人的姓名的，不属于本项规定的不正当竞争行为，应当依照相应的法律处理。
擅自使用为相关公众所熟知的该自然人姓名的笔名、艺名、别名等，引人误认为是该人的商品的，视为擅自使用他人姓名。
17.反不正当竞争法第五条第（三）项所称的“商品”，可以是相同或者类似商品，也可以是既不相同也不类似商品；所称的“误认”，是指实际造成误认或者可能造成误认两种情形。
18.当事人因客观叙述商品而正常使用与他人的企业名称或者姓名相同的名称或者姓名的，属于合理使用，人民法院应当认定不构成不正当竞争，但是，突出使用，造成混淆误认的除外。
19.反不正当竞争法第五条第（二）、（三）项所称的“使用”，是指直接将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品或者在广告、********以及其他商品宣传材料上的商业性使用。
20.当事人所拥有的“知名商品特有的名称、包装、装潢”或者“企业名称或者姓名”同时受其他法律保护的，当事人选择相应的法律予以保护，人民法院应当准许。
21.反不正当竞争法第五条第（四）项规定的不正当竞争行为，其受损害的对象可能是特定的，也可能是不特定的。当受损害的对象是不特定的多个竞争对手时，任何直接受损害的竞争对手均可以向人民法院提起本款规定的不正当竞争诉讼，但是，在计算损害赔偿时，通常只以原告因不正当竞争所受损失作为计算损害赔偿的依据或者酌定予以赔偿。（另一种意见，将“竞争对手”改为“经营者”。）
二、虚假宣传与商业诋毁
22.反不正当竞争法第九条第一款所称的“作引人误解的虚假宣传”，是指对商品作虚假的或者其他引人误解的宣传。下列情形，导致或者足以导致相关公众产生错误理解的，可以认为是虚假宣传：
（一）所宣传的内容虽然是真实的，但是由于该项内容是片面的，不能全面反映所宣传的商品的真实情况。例如，将自己商品的优点与他人商品的缺点进行对比宣传；
（二）使用“唯一”、“最好”等含有排斥竞争对手的文字；
（三）将学术上未定论的事实当作定论的事实，用作对商品质量的宣传；
（四）以歧义性的语言进行商品宣传。
23.反不正当竞争法第九条第一款所规定的不正当竞争行为，通常情况下是针对经营者对自己商品所作的虚假宣传，如果经营者在对自己的商品进行引人误解的虚假宣传时，同时也损害了竞争对手的商业信誉、商品声誉的，可以一并适用反不正当竞争法第十四条的规定。
24.反不正当竞争法第九条第一款所规定的不正当竞争行为，其受损害的对象可能是特定的，也可能是不特定的。当受损害的对象是不特定的多个竞争对手时，任何直接受损害的竞争对手均可以向人民法院提起本款规定的不正当竞争诉讼，但是，在计算损害赔偿时，通常只以原告因不正当竞争所受损失作为计算损害赔偿的依据或者酌定予以赔偿。（另一种意见，将“竞争对手”改为“经营者”。）
本款规定的不正当竞争行为同时也是侵犯消费者合法权益的行为，其损害的对象可能是广大消费者。鉴于消费者不是经营者，因此，依照反不正当竞争法第二十条第一款规定，消费者不能提起本款规定的不正当竞争诉讼，但是，可以依据消费者权益保护法的有关规定向人民法院提起有关的诉讼。
（另一种意见：增加一条：“对于以广告方式作引人误解的虚假宣传，广告法律、法规有特别规定，应当优先适用其特别规定。”）
25.反不正当竞争法第十四条所称的“捏造、散布虚伪事实”，不仅包括虚假的事实，也包括其他引人误解的事实。例如，散布竞争对手商品的缺点或者受处罚的记录等，尽管这些缺点和受处罚的记录是存在的，但是，由于这种做法会导致相关公众产生误解，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉，因此，散布引人误解的事实也构成本条所规定的不正当竞争行为。
三、侵犯商业秘密
26.反不正当竞争法第十条第三款所称的“不为公众所知悉”，是指有关的技术信息和经营信息作为一个整体或者其各部分的具体排列组合，不为相关领域的人普遍知道或者容易获得。
27.在具体判断某一信息是否为公众所知悉时，通常应当考虑以下因素：
（一）该信息是否在国内外公开出版物中有记载。如果该信息作为一个整体或者其各部分的具体排列组合已经记载于有关的公开出版物上，则该信息即为公众所知悉。
（二）该信息是否通过在国内使用而公开。如果某一信息仅表现为一种产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等，所涉信息范围的人通过观察产品本身就可以直观地获得该信息的，产品进入市场后，该项信息即可以认为通过使用而公开。如果某一信息表现为一种产品的配方、制造方法等，其产品进入市场后，他人不通过对产品进行复杂的检测或者试验分析等难以从产品本身直观地获得该信息的，则不能认为该信息通过使用而公开。
（三）该信息是否通过公开的报告会、交谈、展览等方式而公开。
（四）该信息是否为所涉信息范围内的人的一般常识或者行业惯例。（另一种意见：单列一款。）
（五）获得该信息的难易程度，包括信息持有人获得或者产生该信息所付出的努力和代价，以及他人获悉该信息所付出的努力和代价。例如，一项信息的各组成部分可能在有关的公开出版物上有记载，但是，要把这些各组成部分进行具体排列和组合，并使其产生积极的效果，信息持有人则是要付出努力和代价的，他人要获悉该信息也是要付出努力和代价的，因此，这样的信息仍然符合不为公众所知悉的要件。
28.在将有关的信息与公开出版物记载的相应的信息进行对比时，通常应当与一项最接近的现有信息进行比较。如果该信息是其各部分的具体排列和组合，其各部分可以与相对应的一项最接近的现有信息进行比较，不仅要比较信息的各组成部分是否相同，还要比较信息各组成部分之间的具体排列和组合是否相同。
有关的信息与公开出版物上记载的信息，如果在所涉及的信息领域、所要解决的问题和信息的内容实质上相同、预期效果相同，则认为二者为相同的信息。
29.客户名单通常包括客户的名称、地址、联系方式、交易内容、习惯等信息。在认定客户名单是否为公众所知悉时，一般应当同时考虑两方面的因素：一是作为客户本身应当不为通常处理所涉信息范围的人普遍知道或者容易获得，或者该客户本身虽为通常处理所涉信息范围的人普遍知道或者容易获得，但是该客户的营业却不为通常处理所涉信息范围的人普遍知道或者容易获得；二是客户名单持有人与客户之间的营业关系不为通常处理所涉信息范围的人普遍知道或者容易获得。
30.反不正当竞争法第十条第三款所称“能为权利人带来经济利益、具有实用性”，可以理解为商业秘密所具有的商业价值。商业价值既可以体现为经济利益的增加，也可以体现为损失的减少。不能把本款所称的“具有实用性”与专利法所称的“实用性”相混淆。专利法所称的“实用性”，是指发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。而“能够制造或者使用”并不是构成商业秘密的必要条件。当商业秘密的价值体现为经济利益的增加时，可能需要该项商业秘密“能够制造或者使用”，但是，当商业秘密的价值体现为损失的减少时，并不必然要求该项商业秘密“能够制造或者使用”。
31.反不正当竞争法第十条第三款所称“并经权利人采取保密措施”，应当理解为所采取的保密措施是合理的、具体的、有效的。所谓合理，是指所采取的保密措施要与被保密的客体相适应，既不能过于花费成本，也不能漫不经心，以他人不采用盗窃、利诱、胁迫等不正当手段或者违反约定就难以获得为必要。所谓具体，是指采取的保密措施所针对的保密客体是具体的、明确的，仅有一般的保密规定或者保密合同，而无具体明确的保密客体，不能认为该项保密措施是具体的。所谓有效，是指针对该保密客体所采取的保密措施在切实地执行，并能有效地控制涉密范围，形同虚设的保密措施不能认为是有效的。
32.下列情形可以初步表明权利人采取了保密措施：
（一）某项信息限定了知密范围，只向那些必须知道的员工公开；
（二）对于信息载体加锁或者采取其他物理防范措施，足以使该信息在正常情况下不易被他人获得或者接触；
（三）在载有有关保密信息的载体上标有保密的标志；
（四）在配方含量和程序步骤上使用代码；
（五）对于保密信息使用密码；
（六）签订保密协议；
（七）对于保密信息的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者对他们提出保密要求；
（八）已经作出确保信息秘密的其他努力。
33.反不正当竞争法第十条第三款所称“经营信息”，通常表现为经营者的客户名单、经营计划、财务资料、货源渠道、标底、标书等。所称“技术信息”，通常表现为产品配方、工艺流程、设计图纸、产品模型、计算机源程序、计算机文档、关键数据等。
34.保护商业秘密并非禁止他人通过合法途径获得相同的商业秘密，而是要禁止他人采用违反诚实信用的手段获得、使用、披露权利人的商业秘密，即采用反不正当竞争法第十条第一款和第二款所列举的各种手段，因此，可能存在多个权利主体同时合法拥有相同的商业秘密的情形。在认定侵犯商业秘密是否成立时，仅仅考虑原告拥有一项合乎法定条件的商业秘密、被告同时也使用了该项商业秘密这两方面的条件，是不充足的，还必须同时考虑被告是否采用了反不正当竞争法第十条第一款和第二款所列举的手段。只有同时具备上述三个条件，才能认定被告侵犯商业秘密成立。
35.前条所称通过合法途径获得商业秘密，应当理解为只要没有采用反不正当竞争法第十条第一款、第二款所列举的手段而获得的商业秘密，都应当认为是通过合法途径获得的商业秘密，包括但不限于：自行开发研制、反向工程、合法的许可转让等。但是，法律或者行政法规对于某些客体如计算机软件禁止反向工程的，应当依照有关法律或者行政法规的规定处理。
36.前条所称“反向工程”，是指通过对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等技术手段而获得该产品的有关技术信息的方法。通过反向工程获得的商业秘密与独立开发研制的商业秘密一样，应当依法受到保护。但是，当事人在知悉了他人的商业秘密之后，又主张其技术信息是通过反向工程获得的，一般不予支持。
37.在审理以客户名单为内容的侵犯商业秘密案件中，如果客户是基于对员工个人的信任而与该员工所在的单位进行市场交易，那么该员工离开原单位后，如果能够证明是客户自愿选择与该员工或者该员工所到的新的单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段。但是，双方约定有竞业禁止的，应当依照约定处理。
38.侵犯商业秘密案件一般应当适用谁主张谁举证的举证责任分配原则。原告主张他人侵犯其商业秘密的，应当对自己持有一项合乎法定条件的商业秘密、被告采取了违法手段以及被告获得、使用、披露或者允许他人使用的信息与自己所持有的商业秘密相同或者实质相同负举证责任。
39.原告在举证证明其持有一项合乎法定条件的商业秘密时，应当提供记载有该项商业秘密的载体、商业秘密的具体内容、该项商业秘密的来源、商业价值（必要时包括提供产生该项商业秘密的开支情况）、对于该项商业秘密所采取的保密措施，即可以认为原告初步完成了其持有一项合乎法定条件的商业秘密的举证责任。当原告完成了上述举证责任之后，被告仍就否认原告商业秘密的具体构成要件的，由被告负相应的举证责任。
40.原告举证证明被告接触了原告所掌握的商业秘密以及被告使用的商业秘密又与原告的商业秘密相同或者实质相同，根据案件的具体情况或者经验法则，能够判断被告具有违法获取商业秘密的较大可能性，可以推定被告以违法手段获取了商业秘密，但被告对其商业秘密的合法来源举证属实的除外。
41.本意见第28条、第38条及第41条所称的“实质相同”，特别是技术信息的“实质相同”，可以参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释[2001]21号）第十七条第二款规定的原则予以认定。
42.在发生商业秘密被侵害时，商业秘密独占许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和权利人共同起诉，也可以在权利人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通许可合同的被许可人经权利人明确授权，可以单独提起诉讼。
四、其他不正当竞争行为
43、对于反不正当竞争法规定的其他不正当竞争行为，经营者依据该法第二十条的规定提起民事诉讼的，只要符合民事诉讼的受理条件，人民法院应当予以受理。
44.对不正当竞争行为的认定，应当首先适用反不正当竞争法第二章的规定。对违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，但在反不正当竞争法中又没有具体规定的，可以依据反不正当竞争法第二条第一、二款作出认定。 除法律另有规定外，不正当竞争行为均属于民事侵权行为，人民法院依据前款认定和处理不正当竞争行为时，可以同时援用民法通则有关侵权民事责任的一般规定。
45.为了防止不适当地适用第二条第一款和第二款，在适用该两款认定不正当竞争行为时，应当严格掌握以下适用条件：
（一）该项行为的主体是经营者；
（二）该项行为为市场交易行为；
（三）该项行为违反了自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德；
（四）该项行为造成了损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的后果；
（五）该项行为在反不正当竞争法中没有具体规定，并且在其他法律、行政法规中也没有特别规定。
46.竞业禁止是指企业职工在任职期间或者离职后一定时间内不得自己从事与本企业相竞争的业务或者到与本企业存在竞争关系的相关企业任职。竞业禁止有法定竞业禁止和约定竞业禁止两种形式。法定竞业禁止应当依照有关法律规定处理。约定竞业禁止则涉及到职工的择业自由和鼓励科技人员流动等敏感的政策问题，加之目前我国对约定竞业禁止的标的、时限、范围、补偿等基本问题还没有法律层面上的规定，且各国对约定竞业禁止合法性的认识还不统一，因此，对待目前实践中出现的约定竞业禁止问题要慎重处理。当企业与职工签订带有竞业禁止内容的劳动合同而一方违反该约定时，通常属于违反劳动合同的范畴，鉴于我国已经建立起了处理劳动合同纠纷的完备的法律机制，而另一方面反不正当竞争法并没有将职工违反竞业禁止约定的行为明确规定为不正当竞争行为，因此对于因职工违反竞业禁止约定而发生的纠纷，应当按照劳动合同纠纷处理，而不应按不正当竞争纠纷处理。只有当职工违反竞业禁止约定，同时又侵犯企业的商业秘密时，才可以依照反不正当竞争法第十条规定处理。
五、民事责任与民事制裁
47.对于反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为，人民法院可以依据民法通则第一百三十四条第一款、第二款和反不正当竞争法第二十条规定，判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除影响、赔偿损失等民事责任。
48.对于反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为，人民法院可以依据民法通则第一百三十四条第一款、第二款和反不正当竞争法第二十条规定，判决侵权人承担停止侵害、返还财产、赔偿损失等民事责任.
但是，如果侵犯商业秘密的行为属于披露他人的商业秘密并且已经披露完毕，再判决侵权人承担停止侵害、返还财产的民事责任已无实际意义，通常情况下只能判决承担赔偿损失的民事责任。如果披露商业秘密给权利人造成重大损失，构成犯罪的，应当依法移送有关部门追究侵权人的刑事责任。
49.对于依照反不正当竞争法第二条规定认定的其他不正当竞争行为，人民法院可以依据该法第二十条及民法通则关于民事责任的一般规定判决侵权人承担相应的民事责任。
50.人民法院在具体判决侵权人承担民事责任时，应当遵循行为后果与民事责任相适应的原则。侵权人实施的不正当竞争行为没有造成不良影响的后果的，一般不应当判决侵权人承担消除影响的民事责任。
51.在对侵犯商业秘密适用停止侵害的民事责任时，其停止侵害的时间通常应当持续到该项商业秘密公开为止，但是，持续到该项商业秘密公开为止明显不合理的，特别是在商业秘密为客户名单等经营信息或者十分简单的技术信息的情况下，也可以在保持权利人拥有该项商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限内停止实施该项商业秘密。
52.反不正当竞争法第二十条规定了不正当竞争损害赔偿的一般确定原则，在具体计算不正当竞争损害赔偿时，其中属于第十条规定的侵犯商业秘密的，其损害赔偿可以参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释[2001]21号）第二十条至第二十三条的规定予以确定；其他不正当竞争案件的损害赔偿，可以参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》〔法释[2002]32号）第十三条至第十八条规定予以确定。
属于反不正当竞争法第十四条规定的不正当竞争行为，其损害赔偿还可以参照《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》（法释[1998]26号）第十条的规定予以确定。
53.在参照前条所称司法解释计算损害赔偿时，要尽量避免简单地适用定额赔偿。原告主张定额赔偿，被告能够举证证明其实际获利、原告实际损失或者有许可合同可参考，并且原告不能提供相反证据予以否定的，应当按照被告的实际获利、原告的实际损失或者按照许可合同确定赔偿额；原告主张以被告的有关材料记载的获利情况作为确定损害赔偿的依据的，被告应当就该材料记载的获利情况的真实性进行举证，被告不举证或者举证不被采信的，人民法院可以支持原告的主张；原告主张以自己的实际损失作为确定损害赔偿依据，被告以原告的损失是由市场因素、管理不善等原因造成的，由被告承担相应的举证责任。
54.侵犯商业秘密如果属于披露商业秘密的情形，应当根据该项商业秘密的经济价值确定损害赔偿，而不应简单地适用定额赔偿。在确定商业秘密的经济价值时，要考虑该项商业秘密的研究开发成本、为权利人带来的竞争优势、实施该项商业秘密的收益或者可得利益、可保持竞争优势的时间等因素，必要时，可委托资产评估机构或者专家进行评估。
55.人民法院在审理不正当竞争纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、反不正当竞争法的有关规定和案件具体情况，除可以判决侵权人承担民事责任外，还可以作出罚款、收缴侵权商品、专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物和非法所得的民事制裁决定。罚款可以参照反不正当竞争法的有关规定确定。
有关行政管理部门对同一不正当竞争行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。
人民法院在作出收缴非法所得的民事制裁措施时，如果收缴该项非法所得会导致被告对原告的民事赔偿落空，一般不宜作出收缴非法所得的民事制裁。
六、有关程序问题
56.为了统一案由，便于司法统计，反不正当竞争法第五条、第九条、第十条、第十四条所规定的不正当竞争行为的案由确定如下：
（一）反不正当竞争法第五条第（二）项：侵犯知名商品特有的名称、包装、装潢纠纷；
（二）反不正当竞争法第五条第（三）项：侵犯企业名称或者姓名纠纷；
（三）反不正当竞争法第五条第（四）项：伪造、冒用认证标志纠纷，伪造、冒用名优标志纠纷，伪造产地纠纷；
（四）反不正当竞争法第九条：虚假宣传纠纷；
（五）反不正当竞争法第十条：侵犯商业秘密纠纷；
（六）反不正当竞争法第十四条：损害商业信誉、商品声誉纠纷。
依照本法第二条规定认定的不正当竞争行为的案由，可以根据“行为+对象+不正当竞争+纠纷”的结构予以确定，但是，应当简明扼要，并能够准确反应该不正当竞争行为的本质。
57.反不正当竞争民事第一审案件由中级以上人民法院管辖。
各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以确定适当的基层人民法院受理第一审不正当竞争民事案件。
58.因不正当竞争提起的民事诉讼，其地域管辖可以参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》〔法释[2002]32号）第六条和第七条的规定确定，但是，本意见另有规定的除外。
59．反不正当竞争法第九条所规定的不正当竞争行为，其行为实施地为直接设计、制作、发布虚假广告的所在地。以公共媒体如报刊、杂志、图书、广播、电视等发布虚假广告的，发行或者播放该广告的机构所在地为发布地。以计算机网络传输方式发布虚假广告的，可以参照《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2004]1号）第一条规定确定管辖权。
60．反不正当竞争法第十四条规定的损害商业信誉、商品声誉不正当竞争行为，除可以依照本意见第58条规定确定管辖权之外，侵权结果发生地有管辖权的法院也可以管辖。侵权结果发生地可以参照《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》（法释[1998]26号）第一条的规定进行认定。
61.反不正当竞争法没有规定诉前停止有关不正当竞争行为的临时措施，在没有法律依据的情况下，人民法院不宜采取诉前停止有关不正当竞争行为的临时措施。但是，在起诉时或者诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除影响的情况时，人民法院可以根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第162条规定先行作出裁定。
反不正当竞争法也没有规定诉前保全证据问题，因此，一般也不宜对不正当竞争行为采取诉前保全证据的措施。
62.审理侵犯商业秘密案件所涉及的专业技术问题一般出现在两个环节，即该项信息特别是技术信息是否为公众所知悉以及被告获得、披露、使用的信息与原告持有的信息是否相同或者实质相同，因此，人民法院在委托技术鉴定时，只能就所涉及的专业技术问题委托鉴定，而不能就原告的信息是否为商业秘密以及被控侵权行为是否构成侵权进行鉴定。有关商业秘密和是否构成侵犯商业秘密的认定，属于人民法院的司法审判权范畴，应当由人民法院依法予以认定。
63.人民法院受理的不正当竞争民事案件，已经过行政执法部门作出构成不正当竞争行为或者不构成不正当竞争行为认定的，人民法院仍应当就当事人的诉讼请求进行全面审查。
64.鉴于商业秘密属于知识产权范畴，一项信息是否构成商业秘密，需要首先进行民事确权，因此，当事人就同一侵犯商业秘密的行为既向犯罪侦察机关举报追究犯罪嫌疑人的刑事责任，又向人民法院提起侵犯商业秘密民事诉讼的，不影响人民法院对侵犯商业秘密民事案件的审理。
七、附 则
65.反不正当竞争法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他组织和个人，其中包括参与商品经营或者营利性服务的法人、其他组织和个人，例如，参与经营者经营的员工，参与经营者经营的事业单位或者其他非营利性组织等。
66．本意见自公布之日起试行。试行过程中如果遇到什么问题，请各有关法院逐级向最高人民法院报告
